Exemplos de Anotações

Artigo 7.º

 1. Quanto a matérias relacionadas com o art. 7.º, é de considerar as seguintes normas: o art. 121.º trata dos requisitos da publicidade no caso específico das ofertas públicas; o art. 167.º estabelece o regime das ações publicitárias no âmbito da recolha de intenções de investimento; o art. 292.º prevê que apenas os intermediários financeiros podem efetuar publicidade com vista à celebração de contratos de intermediação financeira. O n.º 3 do art. 312.º-A previa regras especiais a que deviam obedecer a indicação de resultados registados no passado de um instrumento financeiro, de um índice financeiro ou de uma atividade de intermediação financeira.

- Quanto à publicidade de produtos financeiros complexos, vide Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de Novembro, assim como o Regulamento da CMVM n.º 2/2012 (o qual foi parcialmente revogado pelo Regulamento da CMVM n.º 8/2018 e cuja versão consolidada está acessível no sítio www.cmvm.pt). O art. 2.º n.º 1 do mencionado Decreto-Lei prevê que “os instrumentos financeiros que, embora assumindo a forma jurídica de um instrumento financeiro já existente, têm características que não são directamente identificáveis com as desse instrumento, em virtude de terem associados outros instrumentos de cuja evolução depende, total ou parcialmente, a sua rendibilidade, têm que ser identificados na informação prestada aos aforradores e investidores e nas mensagens publicitárias como produtos financeiros complexos”.

 

2. Também as mensagens publicitárias que sejam referentes às matérias previstas no n.º 1 do art. 7.º devem obedecer aos critérios previstos neste artigo (n.º 2 do art. 7.º).

 

3. Constitui contraordenação menos grave a divulgação de mensagem publicitária que não satisfaça algum dos seguintes requisitos (art. 389.º n.º 5): identificação inequívoca como tal; aprovação pela CMVM, quando exigida; referência ao prospeto; divulgação prévia de prospeto preliminar, em caso de recolha de intenções de investimento.

 

4. Constitui contraordenação muito grave a comunicação ou divulgação, por qualquer pessoa ou entidade, e através de qualquer meio, de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (inclui a prestação de informação aos seus clientes por qualquer entidade que exerça atividades de intermediação). Constitui contraordenação grave se os valores mobiliários ou os instrumentos financeiros a que a informação respeita não forem negociados em mercado regulamentado e se a operação tiver valor igual ou inferior ao limite máximo da coima prevista para as contraordenações graves (art. 389.º).

Ver anotação ao art. 389.º, sobre a relação entre aquele artigo e o art. 7.º

 

5. Compete à CMVM fiscalizar a aplicação da legislação sobre publicidade e cláusulas contratuais gerais relativamente às matérias reguladas no CdVM, instruindo os processos de contraordenação e aplicando as respectivas sanções (art. 366.º).

 

6. Ver anotação ao art. 1.º, relativa à Recomendação de maio de 2004 da CMVM, da qual decorre que também à designação dos valores mobiliários se aplica os requisitos previstos no art. 7.º

 

7. O art. 379.º-E regula o crime de uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento, prevendo que, para tal efeito, a informação é considerada falsa ou enganosa sempre que, designadamente, apresente situações favoráveis sem correspondência na realidade ou omita factos desfavoráveis que deveriam ser apresentados.

 

8. Quanto a requisitos de prestação de informações corretas, claras e que não induzam em erro, é de considerar o disposto no art. 44.º do Regulamento Delegado (EU) 2017/565, que complementa a DMIF II (Diretiva 2014/65/EU), que em seguida se transcreve:

“1. As empresas de investimento devem assegurar que todas as informações, incluindo comunicações comerciais, que transmitem a clientes não profissionais ou profissionais efetivos ou potenciais ou que difundem de tal modo que seja provável que sejam recebidas por eles, satisfaçam as condições previstas nos n.os 2 a 8.

2. A empresa de investimento deve assegurar que as informações a que se refere o n.º 1 satisfazem as seguintes condições:

a) As informações incluem a designação da empresa de investimento;

b) As informações são exatas e dão sempre uma indicação correta e clara de quaisquer riscos relevantes ao referir quaisquer benefícios potenciais de um serviço de investimento ou de um instrumento financeiro;

c) As informações utilizam um tamanho de letra na indicação dos riscos relevantes que seja pelo menos igual ao tamanho de letra predominante utilizado nas informações fornecidas, bem como uma composição gráfica que garanta que essa indicação seja bem visível;

d) As informações são suficientes e apresentadas de tal modo que sejam suscetíveis de serem compreendidas por um elemento médio do grupo a que se dirigem ou por quem são suscetíveis de serem recebidas;

e) As informações não ocultam, subestimam ou encobrem elementos, declarações ou avisos importantes;

f) As informações são sempre apresentadas na mesma língua em todas as formas de informação e material comercial que são prestadas a cada cliente, a menos que o cliente tenha aceite receber informações em mais do que uma língua;

g) As informações são atualizadas e pertinentes para os meios de comunicação utilizados.

3. Sempre que as informações procederem à comparação de serviços de investimento ou auxiliares, instrumentos financeiros ou pessoas que prestam serviços de investimento ou auxiliares, as empresas de investimento devem assegurar que sejam respeitadas as seguintes condições:

a) A comparação é relevante e apresentada de forma imparcial e equilibrada;

b) As fontes das informações utilizadas para efeitos de comparação estão especificadas;

c) Os factos e pressupostos essenciais utilizados para efetuar a comparação são incluídos.

4. Sempre que as informações contiverem uma indicação de resultados registados no passado de um instrumento financeiro, de um índice financeiro ou de um serviço de investimento, as empresas de investimento devem assegurar que sejam respeitadas as seguintes condições:

a) Essa indicação não constitui o aspeto mais proeminente da comunicação;

b) As informações devem incluir informações adequadas relativas aos resultados que abranjam os cinco anos anteriores, ou a totalidade do período para o qual o instrumento financeiro foi oferecido, o índice financeiro foi criado ou o serviço de investimento foi prestado, caso seja inferior a cinco anos, ou por um período mais longo que a empresa tenha decidido, devendo essas informações relativas aos resultados, em qualquer caso, basear-se em períodos completos de doze meses;

c) O período de referência e a fonte das informações são claramente indicados;

d) As informações contêm um aviso proeminente de que os dados se referem ao passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador fiável dos resultados futuros;

e) Sempre que essa indicação se basear em dados denominados numa moeda que não a do Estado-Membro em que o cliente não profissional efetivo ou potencial reside, a moeda é claramente indicada e é incluído um aviso de que a rendibilidade pode aumentar ou diminuir como consequência de oscilações cambiais;

f) Sempre que as indicações se basearem em resultados brutos, os efeitos das comissões, remunerações ou outros encargos são divulgados.

5. Sempre que as informações contiverem ou se referirem a resultados simulados do passado, as empresas de investimento devem assegurar que as informações dizem respeito a um instrumento financeiro ou a um índice financeiro e que são preenchidas as seguintes condições:

a) Os resultados simulados do passado baseiam-se nos resultados efetivos verificados no passado relativamente a um ou mais instrumentos financeiros ou índices financeiros que sejam idênticos ou substancialmente idênticos ou estejam subjacentes ao instrumento financeiro em causa;

b) Relativamente aos resultados efetivos verificados no passado, referidos na alínea a), são respeitadas as condições estabelecidas no n.º 4, alíneas a) a c), e) e f);

c) As informações contêm um aviso proeminente de que os dados se referem a resultados simulados do passado e de que os resultados registados no passado não constituem um indicador fiável dos resultados futuros.

6. Sempre que as informações contiverem indicações de resultados futuros, as empresas de investimento devem assegurar que são respeitadas as seguintes condições:

a) As informações não se baseiam ou referem a resultados simulados do passado;

b) As informações baseiam-se em pressupostos razoáveis, apoiados por dados objetivos;

c) Sempre que as informações se basearem em resultados brutos, os efeitos das comissões, remunerações ou outros encargos são divulgados;

d) As informações baseiam-se em cenários de desempenho em diferentes condições de mercado (cenários positivos e negativos), e refletem a natureza e os riscos inerentes aos tipos específicos de instrumentos incluídos na análise;

e) As informações contêm um aviso proeminente de que essas previsões não constituem um indicador fiável dos resultados futuros.

7. Sempre que as informações se referirem a um tratamento fiscal específico, devem indicar de um modo proeminente que o tratamento fiscal depende das circunstâncias específicas de cada cliente e que pode ser objeto de alterações futuras.

8. As informações não devem utilizar a designação de qualquer autoridade competente de um modo que indique ou sugira qualquer apoio ou aprovação por parte dessa autoridade aos produtos ou serviços da empresa de investimento”.

 

9. Sobre esta temática da qualidade de informação, vide Oliveira Ascenção, A Proteção do Investidor, in Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra Editora, 2003; Pedro Boullosa Gonzalez, Qualidade da Informação, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 49, 2014, acessível em www.cmvm.pt.

 

Jurisprudência / Decisões

 

1. “Como resulta com clareza dos textos legais em confronto, na pretérita redação da Norma [art. 7.º anterior ao Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro] apenas se aplicavam os requisitos de qualidade ali descritos à informação que fosse suscetível de influenciar as decisões dos investidores, sendo atualmente aplicáveis a toda e qualquer informação”. (Processo n.º 642/08.6TFLSB que correu termos no 1.º Juízo, 1.ª Secção, do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, cujas peças processuais estão acessíveis no sítio da CMVM na internet no separador Comunicados e Contraordenações, que opôs uma pessoa singular à CMVM, tendo a Sentença datada de 4 de dezembro de 2009 transitado em julgado).

 

2. “(…) a informação respeitante a valores mobiliários, ofertas públicas, mercados, atividades de intermediação e emitentes terá de ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita ( art. 7.º n.º 1, do CVM).

As referidas características - que se traduzem em qualidade da informação - são conceitos indeterminados que carecem de desedificação tendo em vista a proteção dos interesses de um "investidor médio" (cf. José de Oliveira Ascensão, "A Protecção do Investidor", in Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra Editora, vol IV, 2003, pp. 15 e ss.), ou seja, um investidor normalmente diligente e norteado, no processo decisório, por critérios de racionalidade.

A informação prestada deve, portanto e à luz do que se vem expondo, corresponder com exatidão à realidade dos factos, sendo possível ao intérprete, destinatário da mensagem, reconstruir o referente com base na mensagem que recebe, existindo coincidência entre o que foi dito e o seu conteúdo (…).

Desde já se refira que, naturalmente, as notícias publicadas por órgãos de comunicação social a quem [F.S.F – pessoa singular] não concedeu qualquer entrevista, referidas nos pontos 14 e 19 dos factos provados nunca poderiam fundamentar qualquer tipo de responsabilidade contraordenacional por parte da recorrente, mas apenas tidos em consideração para enquadrar o reflexo que as declarações por si efetivamente prestadas obtiveram por parte dos leitores/espectadores, tendo presente o requisito da suscetibilidade de influenciar a decisão dos investidores [anotação nossa: este requisito da suscetibilidade de influenciar a decisão dos investidores refere-se ao art. 7.º na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro] (…).

Ora, como bem refere a recorrente na sua impugnação judicial, um facto pode ser meramente eventual e hipotético, e ainda assim ser claro. E tanto assim é que a instrução inicial do processo não se deteve na falta de clareza das declarações, que não detetou, mas antes na divulgação de informações em alegada violação das regras da confidencialidade da informação privilegiada até à respetiva divulgação.

As declarações seriam equívocas, obscuras, ambíguas se das mesmas se pudessem retirar conteúdos conceptuais diferentes, ou mais do que uma interpretação (…)”. (Processo n.º 2243/08.0TFLSB.L1 que correu termos no TRL, cujas peças processuais estão acessíveis no sítio da CMVM na internet no separador Comunicados e Contraordenações, que opôs uma sociedade emitente à CMVM, tendo o Acórdão datado de 16 de julho de 2010 transitado em julgado. A parte do Acórdão ora transcrita corresponde à Sentença da 1.ª Instância que foi citada pelo TRL e por este confirmada).

 

3. “Assim, basicamente, a arguida informou o mercado que naquele mesmo dia havia assinado um acordo que concretizava a aquisição, pela própria, dos negócios da Exxon Mobil na Península Ibérica, não constando de tal informação qualquer menção de caráter quantitativo que permitisse ao destinatário da mesma, ao mercado, aos investidores e aos potencias investidores, aferir do valor implícito do negócio em causa, avaliar o impacto que tal negócio teria no valor da arguida e, portanto, nos valores mobiliários por si emitidos.

Tal conhecimento, por parte do mercado, é elemento fundamental que tem que constar, de alguma forma, da informação de caráter privilegiado fornecido pela arguida.

A mera informação da assinatura do acordo com a Exxon Mobil relativo a compra, pela arguida, de ativos, daquela empresa, em Portugal e em Espanha, não chega (…).

Porém, na impossibilidade de fornecer tal elemento quantitativo, a arguida podia e devia fornecer outra menção de caráter quantitativo que seria suficiente, enquanto permitisse ao mercado aferir do impacto do negócio, em causa, na atividade da arguida, nomeadamente, através da identificação do referencial do negócio, ou seja, não se indicando o preço, indicar a forma de cálculo do valor acordado entre as partes, no negócio em causa (…).

De notar, finalmente, que a arguida alega a violação do princípio "ne bis in idem", considerando que ao ser punida pelo regulador, nos termos em que foi, por violação do timing da divulgação e relativamente ao âmbito material da referida divulgação, aquele pune duas vezes, a arguida, com base em factos que consubstanciam a mesma conduta punível, a saber, a violação do regime de informação privilegiada.

Conclui, portanto, que a CMVM desrespeita o artigo 290.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Ora, não assiste qualquer razão à arguida.

Se é verdade que está em causa uma informação divulgada pela arguida, no mesmo dia, não existe dupla punição pelo mesmo facto.

O facto que constitui contraordenação não é o mesmo, o dever violado não é o mesmo - num caso, é o dever de divulgação imediata de uma informação que é violado enquanto que, no segundo caso, o que é violado é o dever de informação completa – as infrações são autónomas e cumulativas, tutelando bens jurídicos distintos, assim como são diferentes os regimes legais aplicáveis (…)”. (Processo n.º 705/09.0TFLSB que correu termos nos Juízos de Pequena Instância Criminal de Lisboa, cujas peças processuais estão acessíveis no sítio da CMVM na internet no separador Comunicados e Contraordenações, que opôs uma sociedade emitente à CMVM, não tendo a Sentença de 24 de junho de 2011 transitado em julgado por estar pendente a decisão do Recurso apresentado pela arguida).

 

4. “Na matéria, é inócuo que a informação tenha ou não natureza privilegiada, pois, conforme decorre do referido artigo 7.º basta que a informação respeite «a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes» e «seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores».

Do mesmo modo, é impertinente que a informação prestada tenha natureza voluntária ou obrigatória, decorra de ato espontâneo do informante ou tenha sido motivada por reação a conduta de outrem, nomeadamente por notícia da comunicação social.

Se é certo que à data dos factos a recorrente não estava obrigada a comentar todas as notícias sobre si publicadas na comunicação social, também não deixa de ser certo que devia pronunciar-se sobre as que eram suscetíveis de influenciar as decisões dos investidores.

Por outro lado, desde que haja informação por parte do recorrente, ela deve ser, além do mais, clara e completa, sendo que a ora recorrente era a única entidade que dispunha de toda a informação e, por isso, a qualidade desta dependia exclusivamente de si, dela derivando, no fundo, o desfecho em absoluto do «rumor»”. (Processo n.º 2155/09.0TFLSB.L2 que correu termos no TRL, cujas peças processuais estão acessíveis no sítio da CMVM na internet no separador Comunicados e Contraordenações, que opôs uma sociedade emitente à CMVM, tendo o Acórdão datado de 23 de maio de 2012 transitado em julgado, e estando em causa a confirmação da decisão da 1.ª Instância).

 

5. Configura violação do art. 7.º a utilização e divulgação num relatório de research, de informação desatualizada. (Decisão do Conselho Diretivo da CMVM datada de 23 de junho de 2010, aplicada a um intermediário financeiro, a qual não foi objeto de impugnação judicial, estando acessível em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações).

 

6. “I - Tendo os funcionários do Banco informado a cliente A., de acordo com as exactas instruções superiores por si recebidas, que a emissão do papel comercial em questão podia ser subscrita com toda a segurança, que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento, garantindo o reembolso do mesmo e o pagamento dos respectivos juros, não comportando, por isso, qualquer risco, que o produto tinha, afinal, o mesmo valor que um depósito a prazo, e que a A. podia pedir o pagamento do capital e do juro que estivesse vencido antecipadamente, pode concluir-se que o Banco se vinculou, perante a A., a co-assumir a obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros que sobre a entidade emitente do dito papel comercial recaía, assegurado o pagamento como directo responsável por ela; 

II- Ainda que assim se não entenda, e tendo em conta que o produto financeiro em questão não tinha as reais características descritas, sempre será de concluir que o Banco violou de forma grosseira o dever de informação a que estava obrigado, convencendo desse modo a A. a subscrever o papel comercial que, de outro modo, a mesma não subscreveria, o que o torna responsável pelos prejuízos causados à A., quer pela sua actuação na formação do contrato, quer na celebração e execução do mesmo”. (Sumário efetuado pela Relatora do Acórdão do TRL de 10 de março de 2015, referente ao Processo n.º 153/13.8TVLSB.L1-7, o qual, nesta parte, confirmou a decisão da 1.ª Instância).

O Acórdão do TRP datado de 16 de março de 2015, relativo ao Processo 234/11.2TVPRT.P1, trata de uma questão idêntica, tendo a decisão da 1.ª Instância que é referida no mencionado Acórdão ido no mesmo sentido.

Ainda, em sentido idêntico, vide Acórdão do TRL de 15 de setembro de 2015, relativo ao Processo n.º 555/12.7TVPRT.L1-7, que confirmou a decisão da 1.ª Instância que condenou os intermediários financeiros ao pagamento de valores relativos a investimentos em papel comercial que colocaram junto de investidores, estando o Acórdão em causa transcrito nas suas partes essenciais na anotação ao art. 324.º

 

7. “O tipo base do crime de manipulação de mercado, previsto no artigo 379º, nºs 1 e 2, exige, para o respectivo preenchimento, a verificação cumulativa dos seguintes elementos :

1. a prática de certas condutas - a divulgação de informações falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas; a realização de operações de natureza fictícia e a execução de outras práticas fraudulentas.

2. a idoneidade dessas condutas para alterar o regular funcionamento do mercado;

3. os elementos subjectivos do tipo.

Trata-se, assim, de um tipo alternativo.

No que concerne à conduta “divulgação de informações”, assume particular relevância o disposto no artigo 7º do CdVM, cuja redacção original nos dizia o seguinte: (…)

Por força da entrada em vigor, em 1 de Novembro de 2007, do Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, a mesma norma passou a ter a seguinte redacção no seu n.º 1: “A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”.

Assim, os requisitos de qualidade da informação passaram a ser aplicáveis a toda e qualquer informação e não apenas a informação susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários, ou seja, nos termos do artigo 7º do CVM, a informação respeitante a instrumentos financeiros e seus emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco, devendo os Relatórios e Contas conter uma imagem verdadeira e apropriada do activo e do passivo, da situação financeira e dos resultados do emitente e das empresas incluídas no perímetro da consolidação”. (Processo n.º 7327/07.9TDLSB, que correu termos na 8.ª Vara do Tribunal Criminal da Comarca de Lisboa, cujas peças processuais estão acessíveis no sítio da CMVM na internet no separador Comunicados e Contraordenações, sendo o Acórdão datado de 2 de maio de 2014).

 

8. “Numa primeira aproximação à resolução da questão diremos que ao referir-se no art. 251º “informação que os emitentes publiquem nos termos dos artigos anteriores”, o legislador não excluiu o que dispõe o art. 7º já que este antecede tal norma. Mas será que ao referir-se como o fez no art. 251º, o legislador se quis referir (somente) às normas que imediatamente precedem a disposição, ou seja, aos arts. 244º e segs., como defende a recorrente?

O regime de responsabilidade do emitente aplica-se, nas suas linhas gerais, não só aos deveres de informação através do prospecto (quer seja um prospecto de oferta ou de admissão à negociação), como também aos diversos deveres de informação relativa a valores mobiliários admitidos à negociação, previstos nos arts. 244º a 251º.

A nosso ver, a violação dos deveres de informação, seja relativamente aos prospectos ou às informações periódicas ou eventuais, tanto inclui a informação desconforme divulgada como a omitida, sob pena de ficar esvaziado o objecto e escopo legal da norma. Assim, se deve concluir que as imputações dirigidas à R. nos referidos processos contra-ordenacionais estariam abrangidas pelo regime especial dos deveres de informação que vimos analisando, designadamente o disposto no art. 7º do CdVM e, consequentemente, deve concluir-se que o art. 251º se refere a toda a falta de informação. Aquela norma tem como vocação a aplicação transversal a todo o âmbito de aplicação material do Código de Valores Mobiliários, como decorre do disposto do art. 2º do mesmo Código.

Por outro lado, não constituindo o art. 7º uma norma de imputação de responsabilidade civil, terá que se buscar, em primeira linha, no Código de Valores Mobiliários essa norma de imputação. E assim teremos de chegar ao art. 251º (com a correspondente remissão para o art. 243º), já que constitui a única norma atributiva de responsabilidade civil, constante no Código de Valores Mobiliários. Constitui uma norma autónoma e auto-suficiente para essa imputação. Neste sentido refere-se adequadamente no douto acórdão recorrido que “atendendo às especificidades do mercado de valores mobiliários, no âmbito da responsabilidade civil por violação de deveres de informação, o legislador consagrou um regime especial, autónomo e autossuficiente, afastando claramente a integração (v.g. da tutela indemnizatória) em qualquer outro sistema de responsabilidade civil”. (Acórdão do STJ datado de 5 de abril de 2016, relativo ao Processo n.º 127/10.0TBPDL.L1.S1).

 

9. “A responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública, está, especificamente, prevista no art. 314.º, n.º 1, [anotação nossa: correspondia, grosso modo, ao atual art. 304.º-A do CdVM] do Código dos Valores Mobiliários (CVM), sendo aplicável, atendendo à data dos factos dos autos, a versão anterior à introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro.

A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (art. 314.º, n.º 2, do CVM). Consagra-se, deste modo, a presunção de culpa do intermediário financeiro, pois, atendendo à natureza do seu estatuto, está em melhores condições para poder demonstrar a ausência de culpa no exercício da sua atividade de intermediação financeira, sendo certo que, nas relações com todos os intervenientes no mercado, o intermediário financeiro deve observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (art. 304.º, n.º 2, do CVM), para além de dever ainda orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos clientes e da eficiência do mercado (art. 304.º, n.º 1, do CVM). Trata-se, neste caso, da adaptação específica do critério da culpa abstrata, consagrada, em termos gerais, no art. 487.º, n.º 2, do Código Civil (CC), à atividade da intermediação financeira, para efeitos de efetivação da responsabilidade civil do intermediário financeiro.

A ilicitude do comportamento do intermediário financeiro, como já se referiu, poderá provir da violação do dever de informação, expressamente invocada no caso vertente.

Na verdade, segundo o art. 7.º, n.º 1, do CVM, a informação disponibilizada pelo intermediário financeiro, designadamente sobre produtos financeiros, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, de modo a tornar possível ao interessado (investidor) uma decisão devidamente esclarecida e fundamentada. Nesse dever específico de informação releva, designadamente, o risco especial envolvido na operação financeira a realizar, bem como o grau de conhecimentos e experiência do cliente (art. 312.º do CVM).

A densidade do dever de informação resulta tanto das características do produto financeiro que o intermediário financeiro tem, obrigatoriamente, de fornecer ao cliente, como da necessidade de suprimento da insuficiência de conhecimento ou experiência revelada pelo cliente. O dever de informação, com semelhante densidade, pressupõe da parte do intermediário financeiro um comportamento ativo, não podendo limitar-se à simples satisfação de eventuais pedidos de esclarecimento solicitados pelo cliente, num significativo reconhecimento da complexidade do mercado de capitais e da necessidade de salvaguardar a confiança dos investidores, condição fundamental para a sustentação e desenvolvimento de tal mercado, assim como as suas poupanças. Como reconhece a doutrina, a informação deve ser técnico jurídica, simples, direta e eficaz (A. MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, 3.ª edição, 2006, pág. 291).

Determinado o alcance normativo do dever de informação, vejamos então os factos provados – os únicos que podem relevar para a decisão – para verificar da sua alegada violação e, como tal, do preenchimento da ilicitude, um dos pressupostos da responsabilidade civil.

Os Recorrentes, clientes do Recorrido Banco desde 1993, dirigiram-se-lhe e deram-lhe conta, nomeadamente ao Recorrido DD, seu gestor de conta desde 2004, que pretendiam realizar uma aplicação financeira, solicitando uma proposta com uma taxa de juros mais elevada do que a aplicada nos depósitos a prazo.

O Recorrido DD apresentou-lhes, então, a subscrição de obrigações emitidas por entidades estrangeiras, com rating A ou B, que apresentavam taxa de juros mais elevada, nomeadamente na ordem dos 6 %.

Com base nessas informações e após instruções nesse sentido, em 14 de fevereiro de 2006, foram subscritas pelos Recorrentes 250 obrigações perpétuas EFG Hellas, correspondente a € 250 000,00, com uma taxa de remuneração, pelo menos, de 5 %. Nessa data, o rating atribuído pela Moody`s a tais obrigações era de “Baa1”.

Mais tarde, e em condições similares, subscreveram, em 28 de agosto de 2007, 200 obrigações Kaupthing Bank, correspondente a € 199 154,88, tendo estes títulos o rating de A2 e, atribuído pela Moody`s.

Em 4 de setembro de 2007, os Recorrentes subscreveram ainda mais 50 obrigações perpétuas Kaupthing Bank, no valor de € 49 870,59.

À data da subscrição, o Recorrido DD considerava tais produtos financeiros como “produto conservador” e garantia aos clientes, inclusive aos Recorrentes, que o capital seria reembolsado na data do vencimento, nutrindo aqueles confiança no Recorrido D..., enquanto funcionário bancário.

Até à crise financeira de 2008, os Recorrentes não tinham noção da existência do risco de perda total do capital investido.

Em outubro de 2008, por efeito da crise financeira, que provocou a desvalorização acentuada da moeda, nomeadamente na Islândia, o banco islandês Kaupthing foi nacionalizado e, em 2009, entrou em processo de liquidação, tendo os Recorrentes reclamado o crédito de € 270 859,38.

Por efeito da mesma crise financeira, nomeadamente pelas suas repercussões na Grécia, as obrigações EFG Hellas, em julho de 2011, não tinham valor de mercado.

Na verdade, é inequívoco que entre os Recorrentes e o Recorrido Banco foram celebrados dois contratos comerciais de intermediação financeira, porquanto os primeiros, pretendendo investir na subscrição de certas obrigações estrangeiras, solicitaram tal serviço de intermediação ao último, registado na CMVM como intermediário financeiro, que o executou de acordo com as instruções recebidas. Tais factos, efetivamente, tipificam dois negócios jurídicos entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira (J. ENGRÁCIO ANTUNES, Os Contratos de Intermediação Financeira, BFDC, 85, 2009, pág. 281).

A qualidade de intermediário financeiro atribuída ao Recorrido Banco confere-lhe um dever específico de informação para com o cliente, de modo a que este possa tomar uma decisão de investimento devidamente esclarecida e fundamentada.

É esse dever de informação, nomeadamente na fase pré-contratual dos contratos, que os Recorrentes entendem ter sido violado pelo Recorrido Banco, nomeadamente por causa da informação incompleta, inexata e incorreta, que não correspondia à verdade.

Da matéria de facto provada resulta que os Recorrentes, que pretendiam um produto financeiro, com rentabilidade superior à dos depósitos a prazo, foram informados dessa possibilidade mediante a subscrição de obrigações estrangeiras, com rating A ou B, com taxa de juro na ordem dos 6 %. Perante as informações prestadas pelo Recorrido Banco, os Recorrentes decidiram-se pela subscrição de tais obrigações, nomeadamente em 14 de fevereiro de 2006, 28 de agosto de 2007 e 4 de setembro de 2007, tendo recebido juros pelo capital investido.

Desde logo, não se surpreende que as informações fornecidas, nomeadamente as mais concretas, não tivessem correspondido à verdade ou fossem incorretas, inexatas e incompletas. Com efeito, não existe qualquer prova nesse sentido, sendo certo, por outro lado, que dos factos declarados como não provados é ilegítimo retirar a prova do seu contrário. Esses factos, os não provados, pura e simplesmente, não existem para o processo e, como tal, não são suscetíveis de produzir quaisquer efeitos jurídicos.

É certo, porém, que em meados de setembro de 2008, a crise financeira mundial atingiu efeitos muito graves, dando origem a insolvências e quebras em instituições financeiras, designadamente na Islândia, onde o Kaupthing Bank foi nacionalizado e, depois, entrou em processo de liquidação, no âmbito do qual os Recorrentes reclamaram o crédito de € 270 859,38, e para cuja reclamação contaram também com a colaboração do Recorrido DD.

A crise financeira mundial, no entanto, não foi prevista, nem tão pouco foi previsível.

Neste contexto, não era possível ao Recorrido Banco ter prevenido os Recorrentes de tal risco, quando no princípio de 2006 lhes anunciou a possibilidade de subscrição das obrigações estrangeiras, não lhe podendo ser imputada, a esse propósito, qualquer falha de informação sobre o produto financeiro. Aliás, nem os próprios Recorrentes ousaram chegar tão longe, sendo certo que, depois de mais de um ano da primeira subscrição, insistiram em novas subscrições de idênticas obrigações, certamente confortados pelos proveitos que estavam a auferir das obrigações anteriormente subscritas.

É verdade ter ficado provado que o Banco Recorrido, através do seu funcionário, o Recorrido DD, garantiu aos Recorrentes que o capital investido seria reembolsado na data do vencimento.

Todavia, não está provado que a garantia do reembolso do capital investido coubesse ao Recorrido Banco.

A afirmação do reembolso do capital investido tem de ser entendida no contexto do investimento que se apresentava seguro, designadamente face ao bom rating das entidades estrangeiras emitentes das obrigações, sendo certo também que o maior rendimento de qualquer aplicação financeira anda, igualmente, associado a mais elevado risco. De resto, e contrariando a ideia da garantia absoluta do reembolso do capital investido, os Recorrentes não lograram provar que o “negócio não envolvia qualquer risco” (resposta negativa ao artigo 20.º da petição inicial – fls. 938).

O risco, com efeito, é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo embora variável, consoante o tipo de aplicação. Na verdade, até aplicações de depósito a prazo, com juros baixos, não estão totalmente isentas de riscos, dado que as instituições financeiras, como se tem observado um pouco por todo o lado, também não estão completamente imunes à insolvência, apesar da sua sujeição à supervisão de entidades públicas. A possibilidade de risco poderá ser remota, mas não poderá ser inteiramente excluída.

Ora, desde que o risco não seja, especificamente, assumido por uma qualquer entidade, não pode deixar de correr por conta do titular do direito, porquanto quem goza das suas vantagens também está sujeito a suportar as suas desvantagens (ubi commoda, ibi incommoda).

Embora os Recorrentes tivessem confiado no produto financeiro que lhes foi apresentado, depois de terem procurado uma aplicação financeira bem mais atrativa do que a dos depósitos a prazo, sendo certo que depositavam confiança, enquanto funcionário bancário, no Recorrido DD, tal não significa que a decisão autónoma da sua subscrição se tivesse ficado a dever à circunstância do Banco Recorrido ter garantido que o capital investido seria reembolsado. Na verdade, não está demonstrado que os Recorrentes se tivessem determinado pela subscrição das obrigações estrangeiras por efeito da garantia do reembolso do capital investido. Aliás, até à crise financeira de 2008, os Recorrentes nem sequer tinham a noção da existência do risco de perda do capital investido, fazendo supor que a questão do reembolso do capital nem sequer terá sido objeto de ponderação, quanto mais da decisão de subscrição das obrigações estrangeiras.

Perante o mencionado circunstancialismo, não é possível surpreender qualquer violação do dever específico de informação, por parte dos Recorridos, razão pelo qual não se encontra verificado o requisito da ilicitude”. (Acórdão do STJ de 12 de janeiro de 2017, relativo ao Processo n.º 428/12.3TCFUN.L1.S1).

 

 

Artigo 103.º

 

1. O art. 204.º prevê que podem ser objeto de negociação organizada valores mobiliários fungíveis, livremente transmissíveis, integralmente liberados e que não estejam sujeitos a penhor ou a qualquer outra situação jurídica que os onere, salvo se respeitados os requisitos previstos nos artigos 35º e 36º do Regulamento (CE) nº 1287/2006.

 

2. O regime do penhor financeiro prevê que “considera-se prestada a garantia financeira cujo objecto tenha sido entregue, transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse ou o controlo conjunto com o proprietário” (n.º 2 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio).

 

3. Considerando a remissão operada para o art. 102.º, a declaração de constituição de penhor de valores mobiliários nominativos, no âmbito de um contrato de empréstimo bancário, pode assim ser apresentada: “Constituído penhor a favor de […….], incidindo sobre as [número de ações em causa] ações representadas por este título, para garantia de um montante de [euros] em capital, no âmbito do empréstimo que foi concedido pelos beneficiários do penhor à […….] ao abrigo do Contrato de Mútuo celebrado em […….], bem como dos respectivos juros remuneratórios, juros moratórios, comissões, despesas e demais encargos, incluindo fiscais, judiciais e extrajudiciais, como previsto no aludido Contrato de Mútuo. Data […….]. Assinatura […….]”.

Por sua vez, o cancelamento do penhor será efetuado mediante declaração no título.

 

4. Quanto aos valores mobiliários titulados ao portador referidos no art. 101.º, entretanto revogado, o penhor é constituído mediante entrega dos títulos empenhados ao credor pignoratício ou a depositário que este indique, sem necessidade de apor qualquer declaração nos títulos. A segurança do credor pignoratício advirá do contrato de constituição de penhor que legitima a sua posse e de controlar a todo o tempo a disponibilidade física sobre os títulos e os respetivos direitos (antigo n.º 1 do art. 104.º).

Em todo o caso, se as partes tiverem convencionado um penhor financeiro, há que flexibilizar a exigência de entrega dos títulos empenhados e ter em conta que “considera-se prestada a garantia financeira cujo objecto tenha sido entregue, transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse ou o controlo conjunto com o proprietário” (n.º 2 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio). 

 

5. Relativamente ao direito substantivo aplicável ao penhor, ver os artigos 669.º e seguintes do Código Civil, o regime do penhor financeiro aprovado pelo Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, o regime do penhor mercantil previsto nos artigos 397.º e seguintes do Código Comercial, e o Decreto-Lei 29.833 de 17/8/39, aplicável especificamente a penhores com determinado objeto constituídos a favor de instituição bancária.

 

6. O art. 58.º prevê que não é oponível ao adquirente de boa fé a falta de legitimidade do alienante, desde que a aquisição tenha sido efetuada de acordo com as regras de transmissão aplicáveis, o mesmo se passando com o credor pignoratício.   

Artigo 311.º

 

1. O art. 379.º regula o crime de manipulação de mercado.

 

2. A partir de 3 de julho de 2016 vigoram os princípios previstos nos artigos 12.º, 15.º e 16.º do Regulamento (UE) nº 596/2014, os quais regulam a proibição da manipulação de mercado, da tentativa de manipulação de mercado e da prevenção e deteção deste ilícito.

Em seguida são transcritos os mencionados artigos:

 

“Artigo 12.º 

Manipulação de mercado 

1. Para efeitos do presente regulamento, manipulação de mercado engloba as seguintes atividades:

a) Realizar operações, colocar uma ordem ou qualquer outra conduta que:

i) dê ou seja idónea para dar indicações falsas ou enganosas no que respeita à oferta, à procura ou ao preço de instrumentos financeiros, de um contrato de mercadorias à vista com eles relacionado ou de um produto leiloado baseado em licenças de emissão, ou

ii) assegure ou seja idónea para assegurar o preço de um ou mais instrumentos financeiros de contratos de mercadorias à vista com eles relacionados ou de um produto leiloado baseado em licenças de emissão a um nível anormal ou artificial;

exceto se a pessoa que realizou as operações colocou as ordens ou praticou outra conduta faça prova de que essa operação, ordem ou conduta tiveram lugar por razões legítimas e se encontram em conformidade com as práticas de mercado aceites, definidas nos termos do artigo 13.º;

b) Realizar operações, colocar uma ordem ou qualquer outra atividade ou conduta que afete, ou seja idónea para afetar, o preço de um ou mais instrumentos financeiros, um contrato de mercadorias à vista com eles relacionado ou um produto leiloado baseado em licenças de emissão, recorrendo a procedimentos fictícios ou quaisquer outras formas de engano ou artifício;

c) Divulgar informações através dos meios de comunicação social, incluindo a Internet, ou através de outros meios, que deem ou sejam idóneas para dar indicações falsas ou enganosas quanto à procura ou preço de um instrumento financeiro, um contrato de mercadorias à vista com ele relacionado ou um produto leiloado baseado em licenças de emissão, ou fixem ou sejam idóneas para fixar o preço de um ou vários instrumentos financeiros, contratos de mercadorias à vista com eles relacionados ou um produto leiloado baseado em licenças de emissão a um nível anormal ou artificial, incluindo a divulgação de rumores, quando a pessoa que procedeu à divulgação sabia ou devia saber que essas informações eram falsas ou enganosas;

d) Transmitir informações falsas ou enganosas ou facultar dados falsos ou enganosos relativamente a um índice de referência, quando a pessoa que transmitiu a informação ou facultou os dados sabia ou devia saber que eram falsos ou enganosos, ou qualquer outra conduta que manipule o cálculo de um índice de referência.

2. Considera-se como manipulação de mercado, entre outros, a seguinte conduta:

a) O facto de uma pessoa, ou pessoas agindo de forma concertada, assegurarem uma posição dominante sobre a oferta ou a procura de um instrumento financeiro contratos de mercadorias à vista com ele relacionados produtos leiloados baseados em licenças de emissão, tendo, ou sendo idónea para ter, por efeito a fixação, de forma direta ou indireta, de preços de compra ou de venda ou que crie, ou seja idónea para criar, outras condições de negociação não equitativas;

b) Comprar ou vender instrumentos financeiros no momento da abertura ou do fecho do mercado tendo, ou sendo idónea para ser ter, por efeito induzir em erro os investidores que agem com base nos preços apresentados, incluindo os preços de abertura ou de fecho;

c) Colocar ordens numa plataforma de negociação, incluindo o seu cancelamento ou alteração, por meio de qualquer mecanismo de negociação, incluindo meios eletrónicos como estratégias de negociação algorítmica e de alta frequência, tendo um dos efeitos referidos no n.º 1, alíneas a) ou b):

i) perturbar ou atrasar o funcionamento do sistema de negociação da plataforma de negociação, ou que seja idónea para o fazer,

ii) dificultar a identificação por outras pessoas de ordens verdadeiras no sistema de negociação da plataforma de negociação, ou que seja idónea para o fazer, nomeadamente através da introdução de ordens que resultem na sobrecarga ou desestabilização do livro de ofertas, ou

iii) gerar, ou ser idónea para gerar, uma indicação falsa ou enganosa sobre a oferta ou a procura, ou o preço, de um instrumento financeiro, nomeadamente através da introdução colocação ou execução de ordens para iniciar ou exacerbar uma tendência;

d) Tirar proveito do acesso ocasional ou regular aos meios de comunicação social tradicionais ou eletrónicos emitindo opiniões sobre um instrumento financeiro, um contrato de mercadorias à vista com ele relacionado ou um produto leiloado baseado em licenças de emissão (ou indiretamente sobre o respetivo emitente), tendo previamente tomado posições nesse mesmo instrumento financeiro ou contrato de mercadorias à vista com ele relacionado ou produto leiloado baseado em licenças de emissão e tirando seguidamente proveito do impacto dessa opinião no preço do instrumento financeiro ou contrato de mercadorias à vista com ele relacionado ou produto leiloado baseado em licenças de emissão, sem simultaneamente ter divulgado, de forma adequada e eficaz, o conflito de interesses existente; 

e) A compra ou venda no mercado secundário de licenças de emissão ou de derivados conexos antes do leilão realizado nos termos do Regulamento (UE) n.º 1031/2010, com o efeito de fixação do preço final de leilão para os produtos leiloados a um nível anormal ou artificial, ou que induzam em erro os licitantes que licitam nos leilões.

3. Para efeitos da aplicação do n.º 1, alíneas a) e b), e sem prejuízo das formas de conduta especificadas no n.º 2, o anexo I define indicadores não exaustivos relativos à utilização de mecanismos fictícios ou quaisquer outras formas de induzir em erro ou de artifício, bem como indicadores não exaustivos relativos à divulgação de sinais falsos ou enganadores ou à fixação de preços.

4. Quando a pessoa referida no presente artigo for uma pessoa coletiva, o presente artigo é igualmente aplicável, em conformidade com a legislação nacional, às pessoas singulares que participem na decisão de efetuar as operações por conta da pessoa coletiva em causa.

5. Deverão ser atribuídas competências à Comissão para adotar atos delegados nos termos do artigo 35.º, especificando os indicadores estabelecidos no anexo I, a fim de clarificar os seus elementos e ter em conta a evolução técnica dos mercados financeiros.

 

Artigo 15.º  

Proibição de manipulação de mercado 

É proibida a manipulação de mercado ou a tentativa de manipulação de mercado.

 

Artigo 16.º

Prevenção e deteção de abuso de mercado 

1. Os operadores de mercado e as empresas de investimento que explorem uma plataforma de negociação estabelecem e mantêm dispositivos, sistemas e procedimentos eficazes, destinados a prevenir e detetar o abuso de informação privilegiada, a manipulação de mercado e a tentativa de abuso de informação privilegiada ou de manipulação de mercado, nos termos dos artigos 31.º e 54.º da Diretiva 2014/65/UE.

Qualquer pessoa referida no primeiro parágrafo deve comunicar de imediato à autoridade competente da plataforma de negociação ordens e operações, incluindo o cancelamento ou a alteração das mesmas, que possam constituir abuso de informação privilegiada, manipulação de mercado ou uma tentativa de abuso de informação privilegiada ou de manipulação de mercado.

2. Qualquer pessoa que, a título profissional, prepare ou execute operações deve estabelecer e manter dispositivos, sistemas e procedimentos eficazes para detetar e comunicar ordens e operações suspeitas. Sempre que essa pessoa tenha motivos razoáveis para suspeitar que uma ordem ou uma operação sobre qualquer instrumento financeiro, independentemente de ser colocada ou executada numa plataforma de negociação ou fora dela, pode constituir abuso de informação privilegiada, manipulação de mercado ou uma tentativa de abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado, notifica de imediato a autoridade competente nos termos do n.º 3.

3. Sem prejuízo do disposto no artigo 22.º, as pessoas que realizem operações a título profissional devem ficar sujeitas às regras de notificação do Estado-Membro em que se encontrem registadas ou possuam a sua sede social ou, no caso de uma sucursal, do Estado-Membro em que se situe a filial. A notificação deve ser dirigida à autoridade competente deste Estado-Membro.

4. As autoridades competentes, nos termos do n.º 3, que recebem a notificação das ordens e operações suspeitas transmitem imediatamente essa informação às autoridades competentes das plataformas de negociação em causa.

5. Para garantir a coerência do presente artigo, a ESMA elabora projetos de normas técnicas de regulamentação, a fim de determinar:

a) Os dispositivos, sistemas e procedimentos adequados para o cumprimento do disposto nos n. os 1 e 2; e

b) Os modelos de notificação que devem ser utilizados para dar cumprimento ao disposto nos n. os 1 e 2.

A ESMA apresenta à Comissão os projetos de normas técnicas de regulamentação até 3 de julho de 2016.

É delegada na Comissão competência para adotar as normas técnicas de regulamentação a que se refere o primeiro parágrafo, nos termos dos artigos 10.º a 14.º do Regulamento (UE) n.º 1095/2010”.

- Para efeitos interpretativos do regime da manipulação de instrumentos financeiros, é de ter em conta o disposto nos seguintes Considerandos do Regulamento (UE) nº 596/2014:

“(47) A manipulação ou a tentativa de manipulação de instrumentos financeiros pode também consistir na difusão de informações falsas ou enganosas. A difusão de informações falsas ou enganosas pode ter repercussões significativas nos preços dos instrumentos financeiros num período de tempo relativamente curto. Pode consistir na invenção de informações manifestamente falsas, mas também na omissão deliberada de factos concretos, bem como na comunicação, com conhecimento de causa, de informações de forma imprecisa. Esta forma de manipulação de mercado é particularmente prejudicial para os investidores, porque os leva a basear as suas decisões de investimento em informações incorretas ou distorcidas. É igualmente prejudicial para os emitentes, porque reduz a confiança nas informações disponíveis que lhes dizem respeito. A falta de confiança no mercado pode, por seu turno, pôr seriamente em risco a capacidade de um emitente emitir novos instrumentos financeiros ou assegurar crédito junto de outros participantes no mercado para financiar as suas operações. A informação propaga-se a grande velocidade no mercado. Isso faz com que os prejuízos para os investidores e os emitentes possam persistir por um período relativamente longo até se demonstrar que a informação é falsa ou enganosa e poder ser retificada pelo emitente ou pelos responsáveis pela sua difusão. Por isso, é necessário classificar a divulgação de informação falsa ou enganosa, incluindo rumores e notícias falsas ou enganosas como uma violação do presente regulamento. Convém, assim, não permitir que os intervenientes nos mercados financeiros possam manifestar livremente informações contrárias às suas próprias opiniões ou juízo, que saibam ou devam saber serem falsas ou enganosas, em detrimento dos investidores e emitentes.

(48) Devido à utilização redobrada de sítios web, blogues e redes sociais, é importante esclarecer que a difusão de informações falsas ou enganosas através da Internet, nomeadamente em sítios de redes sociais ou blogues não atribuíveis, deverá ser considerada, para os fins do presente regulamento, equivalente a uma ação idêntica empreendida através de canais de comunicação mais tradicionais”.

- O Regulamento Delegado (EU) 2016/957 da Comissão, de 9 de março de 2016, é aplicável a partir de 3 de julho de 2016 e complementa o Regulamento (UE) n.º 596/2014, no que se refere às normas técnicas de regulamentação relativas aos dispositivos, sistemas e procedimentos, bem como aos modelos de notificação, a utilizar para prevenir, detetar e comunicar práticas abusivas ou ordens ou operações suspeitas.

Em concreto, o referido Regulamento Delegado dispõe sobre as seguintes matérias:

a) O dever que impende sobre as pessoas que, a título profissional, preparam ou executam operações, no sentido de estabelecerem e manterem dispositivos, sistemas e procedimentos que assegurem que os sistemas de controlo são eficazes e contínuos (quanto ao tipo de análise individual e comparativa que devem permitir, aos alertas que devem emitir, etc), assim como a comunicação de ordens ou operações suspeitas (filtragem e identificação das situações irregulares, mecanismo de comunicação imediata às autoridades, uso de modelos para efetuar a comunicação por via eletrónica, etc);

b) O dever que impende sobre as pessoas que, a título profissional, preparam ou executam operações, bem como os operadores de mercado e as empresas de investimento que exploram uma plataforma de negociação, no sentido de organizar e proporcionar formação eficaz e abrangente ao pessoal envolvido no controlo, deteção e identificação de ordens e operações suscetíveis de constituir abuso de informação privilegiada, manipulação de mercado ou tentativa de abuso de informação privilegiada ou de manipulação de mercado, incluindo o pessoal envolvido no processamento das ordens e operações.

O Regulamento (UE) nº 596/2014 foi complementado pelo Regulamento Delegado (EU) 2016/522 da Comissão, de 17 de dezembro de 2015, no tocante à isenção para determinados organismos públicos e bancos centrais de países terceiros, aos indicadores de manipulação de mercado, aos limiares em matéria de divulgação, à autoridade competente para efeitos de notificação de diferimentos, à autorização de negociação durante períodos de negociação limitada e aos tipos de operações de dirigentes sujeitas a notificação obrigatória.

O Regulamento (UE) n.º 596/2014 foi também complementado pelo Regulamento Delegado (UE) 2016/958 da Comissão, de 9 de março de 2016, aplicável a partir de 3 de julho de 2016, no que se refere às normas técnicas de regulamentação com vista a determinar as modalidades técnicas para a comunicação objetiva das recomendações de investimento ou outras informações recomendando ou sugerindo estratégias de investimento, bem como da menção de interesses particulares ou de conflitos de interesses.

 

3. O Regulamento (UE) nº 596/2014, estabelece um quadro regulatório comum em matéria de abuso de informação privilegiada, transmissão ilícita de informação privilegiada e manipulação de mercado (abuso de mercado), bem como medidas para evitar o abuso de mercado, a fim de assegurar a integridade dos mercados financeiros na União e promover a confiança dos investidores nesses mercados.

Tal como decorre do Considerando (5) do Regulamento, “a introdução de exigências em matéria de abuso de mercado sob forma de um regulamento garantirá a aplicação direta das mesmas. Desta forma, garantir-se-ão condições uniformes, evitando os requisitos nacionais divergentes que resultam da transposição de uma diretiva. O presente regulamento implicará que todas as pessoas respeitem as mesmas regras em toda a União. Um regulamento reduzirá igualmente a complexidade regulamentar e os custos de conformidade para as empresas, sobretudo no caso de empresas com atividades transfronteiriças, e contribuirá para eliminar distorções da concorrência”.

Da conjugação do disposto no art. 39.º n.º 3 e no art. 30.º do Regulamento resulta que, não obstante a aplicação direta do Regulamento, até 3 de julho de 2016 os Estados-Membros deviam transpor para o ordenamento nacional normas que, em conformidade com a legislação nacional, atribuíssem às autoridades competentes os poderes para aplicarem sanções e outras medidas administrativas adequadas nos casos de violação de deveres relacionados com a proibição de abuso de informação privilegiada e de transmissão ilícita de informação privilegiada, a proibição de manipulação de mercado, a prevenção e deteção de abuso de mercado, divulgação pública de informação privilegiada, listas de pessoas com acesso a informação privilegiada, operações de dirigentes, recomendações de investimento e estatísticas e dever de cooperação com as autoridades competentes.

- A Diretiva 2014/57/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, estabelece normas mínimas aplicáveis às sanções penais para o abuso de informação privilegiada, a transmissão ilícita de informação privilegiada e a manipulação de mercado, a fim de garantir a integridade dos mercados financeiros da União e aumentar a proteção dos investidores e a confiança nesses mercados. Os Estados-Membros adotam e publicam, até 3 de julho de 2016, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à referida diretiva. Os Estados-Membros devem aplicar essas disposições a partir de 3 de julho de 2016, sob reserva do disposto no Regulamento (UE) n.º 596/2014. A expressão “sob reserva do disposto no Regulamento (UE) n.º 596/2014” deve ser clarificada com recurso à redação da Diretiva 2014/57/UE noutras línguas da União Europeia, resultando assim claro que é sob reserva da entrada em vigor (sublinhado nosso) do Regulamento (UE) n.º 596/2014.

- Vide Helena Magalhães Bolina, A revisão das diretivas do abuso de mercado: novo âmbito, o mesmo regime, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 51, volume II, 2015, acessível em www.cmvm.pt.

 

4. “(120) No que se refere à conduta que possa indicar um comportamento que seja proibido por força do Regulamento (UE) n.º 596/2014, convém também criar uma lista não exaustiva dos sinais de abuso de informação privilegiada e de manipulação do mercado, que deve ser tida em conta pelo operador de uma plataforma de negociação ao examinar transações ou ordens de negociação, a fim de determinar se a obrigação de informar a autoridade nacional competente se aplica, conforme enunciada no artigo 31.º, n.º 2, e no artigo 54.º, n.º 2, da Diretiva 2014/65/UE. Para esse efeito, a referência a «ordem de negociação» deve incluir todos os tipos de ordens, incluindo ordens iniciais, modificações, atualizações e cancelamentos de ordens, independentemente de terem ou não sido executadas e independentemente do meio utilizado para aceder à plataforma de negociação.

(121) A lista de sinais de abuso de informação privilegiada e de manipulação de mercado não deve ser exaustiva nem determinante de abuso de mercado ou tentativas de abuso de mercado, já que cada um dos sinais, por si só, pode não constituir necessariamente um abuso de mercado ou uma tentativa de abuso de mercado. As transações ou ordens de negociação que correspondam a um ou mais sinais podem ser efetuadas por razões legítimas ou em conformidade com as regras da plataforma de negociação”. (Considerandos do Regulamento Delegado (EU) 2017/565, que complementa a DMIF II - Diretiva 2014/65/EU).

 

5. Ver anotação ao art. 388.º sobre o art. 8.º da Lei n.º 28/2017, o qual dispõe sobre a aplicação das novas normas contidas na referida lei a factos ocorridos antes da sua vigência.

 

6. Sobre o assunto, Alexandra Brandão da Veiga, Crime de Manipulação, Defesa e Criação de Mercado, Almedina (monografia CMVM), 2001; Marta Cruz de Almeida, O dever de defesa do mercado, Direito dos Valores Mobiliários, Volume IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2003.

 

7. Quanto à possibilidade de as vendas curtas poderem consubstanciar violação do dever de defesa do mercado, ver anotação ao art. 359.º relativa ao Parecer da CMVM de 25 de setembro de 2008, acessível em www.cmvm.pt no separador Regulamentação.

 

8. A análise de ordens e transações a que os intermediários financeiros estão obrigados pelo n.º 3 do art. 311.º deve ser enquadrada num sistema que permita controlar o grau de cumprimento dessa mesma obrigação pelo intermediário financeiro (alínea c) do n.º 2 do art. 305.º-A).

 

9. Constitui contraordenação muito grave a violação do dever de defesa do mercado (art. 398.º alínea d) deste Código).

 

Jurisprudência / Decisões

 

1. “Constata-se, assim, que o legislador mobiliário, se decidiu pela manutenção do dever de defesa do mercado (que já existia no Cód.MVM) e da sua estrutura, reformulando a redação original deste dever no sentido de simplificar a sua interpretação e aplicação.

Assim, em primeiro lugar, importa referir que o art. 311.º do CdVM consagra um tipo específico: são destinatários dos deveres nele consagrados (apenas) os intermediários financeiros e os demais membros do mercado.

O art. 311.º do CdVM consagra, na realidade não um mas, sim, vários deveres. A saber: a. a probidade comercial; b. a regularidade de funcionamento do mercado; c. a transparência do mercado; e d. a credibilidade do mercado.

Sublinhe-se que comum a estes deveres, atenta a letra da lei, é o facto de se ter de considerar violado o dever com a (mera) prática de um ato que seja, em abstrato, apto à lesão daqueles bens jurídicos. Ou seja, o tipo de ilícito contraordenacional é de perigo abstrato, na medida em que aqui o perigo funciona apenas como fundamento da punição, renunciando o legislador a concebê-lo como resultado da ação.

Todavia, é um tipo alternativo: para que os intermediários financeiros violem o art. 311.º do CdVM basta a violação de um dos deveres nele previstos.

Da previsão da norma em apreço, resulta que as entidades sujeitas ao dever de defesa do mercado não podem fazer um uso abusivo da sua liberdade.

Na verdade, no exercício desta, e gozando da prerrogativa de poderem atuar no mercado diretamente, aquelas entidades não podem violar a causa-função das normas permissivas de molde a fazerem uma utilização abusiva ou errada do mercado. De igual modo, não podem praticar atos que sejam aptos a colocar em causa a transparência do mercado, isto é, criar uma distorção entre a realidade do referente e a mensagem que é lançada ao mercado, v.g. atos que transmitam informação errada ou assimétrica ao mercado.

Por último, não podem os destinatários do art. 311.º do CdVM praticar atos que potencialmente coloquem em causa a credibilidade do mercado, ou seja, atos que sejam idóneos a quebrar a confiança dos investidores e/ou dos agentes do mercado nas informações que o mercado transmite. Não podem, por isso, colocar em causa a palavra dada, «dando o dito pelo não dito».

(…) Com esta conduta a arguida pôs em risco a transparência do mercado uma vez que a valorização real do património dos três supra mencionados fundos ficou distorcida na medida em que ao desvalorizar três imóveis nos exatos montantes em que havia valorizado os imóveis que se encontravam fora do intervalo transmitiu uma mensagem para o mercado que não refletia em termos precisos e rigorosos o circunstancialismo ocorrido. Também a credibilidade do mercado foi colocada em risco uma vez que a arguida ao revalorizar retroativamente imóveis que havia em princípio (pois o contrário não é lógico nem credível) corretamente valorizado com o objetivo de manter o valor global do património dos fundos supra mencionados praticou atos idóneos, em abstrato, para que os investidores ou os agentes do mercado deixem de acreditar nas informações que o mercado transmite. Ou seja, a arguida «deu o dito por não dito» relativamente a valorizações que tinham sido realizadas pela mesma e que se encontravam dentro do limite estabelecido pelo artigo 8.º/1 do Regulamento da CMVM n.º 8/2002”. (Processo n.º 4786/07.3TFLSB que correu termos no 2.º Juízo, 2.ª Secção, dos Juízos de Pequena Instância Criminal de Lisboa, cujas peças processuais estão acessíveis em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações, que opôs uma entidade emitente à CMVM, tendo a sentença data de 16 de dezembro de 2008 transitado em julgado).

 

2. Configura violação do dever de defesa de mercado o ato de sugerir, receber, aceitar e executar operações em bolsa realizadas com o objetivo de transferir valores mobiliários entre duas contas do mesmo titular, o que constitui, para cada uma das operações, contraordenação muito grave (Decisão do Conselho Diretivo da CMVM datada de 27 de abril de 2011, aplicada a um intermediário financeiro, a qual não foi objeto de impugnação judicial, estando acessível em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações).

 

3. “O processo tem por objecto a violação, pelos arguidos, dos deveres de agirem por forma a assegurar um tratamento equitativo aos seus clientes (art. 309º/2 do CdVM) e da defesa do mercado (art. 311º/1 do CdVM) (…).

Os arguidos, tendo conhecimento prévio de ordens a serem dadas em momento posterior por um cliente da [intermediário financeiro], usaram essa informação em benefício de outro cliente, interpondo as ordens deste, antes das ordens dadas pelo primeiro. Com o seu comportamento, os arguidos não só não trataram com equidade o cliente referido em primeiro lugar no parágrafo anterior, como colocaram em crise a regularidade e a credibilidade do mercado”. (Decisão do Conselho Diretivo da CMVM datada de 15 de setembro de 2011, aplicada a um intermediário financeiro e outros, a qual não foi objeto de impugnação judicial, estando acessível em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações).

 

4. “A [intermediário financeiro], entre 8 de Março de 2007 e 6 de Novembro de 2009, incumpriu por 25 vezes o dever de defesa do mercado que sobre si recaía (…).

Nas 19 vezes em que a violação do artigo 311.º, n.º 1 do CVM ocorreu por inserção de ordens ou por cancelamentos efetuados pela própria [intermediário financeiro], a respetiva infração foi imputada à Arguida a título doloso.

Nas 6 vezes em que em que a violação do artigo 311.º, n.º 1 do CVM ocorreu por ter a [intermediário financeiro] concedido, a clientes seus, acesso direto ao seu sistema de introdução de ordens sem o adequado controlo, permitindo que estes colocassem em risco a regularidade, a transparência e a credibilidade do mercado, a respetiva infração foi imputada à Arguida a título negligente.

Manuel (…), entre os dias 8 de Março de 2007 e 14 de Julho de 2008, violou dolosamente, em comparticipação com a [intermediário financeiro], por 19 vezes o dever de defesa do mercado previsto no artigo 311.º, n.º 1, do CVM (…).

António (…), entre os dias 10 de Janeiro 2008 e 6 de Novembro de 2009, violou dolosamente, em comparticipação com a [intermediário financeiro], por 101 vezes o dever de defesa do mercado previsto no artigo 311.º, n.º 1, do CVM (…).

Emanuel (…), no dia 14 de Julho de 2008, violou dolosamente, em comparticipação com a [intermediário financeiro], com Manuel (…) e com António (…), o dever de defesa do mercado previsto no art. 311.º, n.º 1, do CVM (…)”. (Decisão do Conselho Diretivo da CMVM datada de 27 de abril de 2012, aplicada a um intermediário financeiro e outros, a qual não foi objeto de impugnação judicial, estando acessível em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações).

 

5. Configura violação do dever de defesa de mercado, por parte do cliente que transmite as ordens e por parte do intermediário financeiro que as executa, os atos que consistam em (i) inserir ofertas de compra e venda de ações, em condições de quantidade e preço idóneas a provocar o cruzamento entre si, dando origem a transações fictícias que provocaram, nos momentos em que ocorreram, a subida da cotação desse título, (ii) inserir ofertas de compra de ações com preços e quantidades anormalmente elevados face ao mercado, a poucos segundos do leilão de fecho, de forma a marcar em alta o preço de fecho da sessão, assim como a introdução de ofertas com quantidades elevadas e preços agressivos, de forma a suster o preço desse título, (iii) inserir ofertas de venda de ações com preços anormalmente baixos e quantidades anormalmente elevadas face ao mercado, a poucos segundos do leilão de fecho, de forma a marcar em baixa o preço de fecho da sessão. (Decisão do Conselho Diretivo da CMVM datada de 31 de março de 2014, aplicada a um intermediário financeiro e a um seu cliente, a qual não foi objeto de impugnação judicial, estando acessível em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações).

 

6. Está acessível em www.cmvm.pt no separador Regulamentação uma Recomendação de fevereiro de 2008 (emitida ao abrigo do art. 370.º n.º 1) sobre novas medidas de prevenção e combate ao abuso de mercado, que aborda também entendimentos sobre os deveres de comunicação de operações suspeitas. Em seguida são transcritos alguns aspetos essenciais da Recomendação:

a) “Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados e de sistemas têm um dever de defesa de mercado que implica que se abstenham de participar em operações ou de praticar actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado (artigo 311.º, n.º 1 do CdVM e art. 35.º do Dec.-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de Outubro).

Para cumprimento deste dever é, ainda, imposto um especial dever de análise de ordens e operações, cujas características se possam reconduzir, designadamente a uma das situações descritas no n.º 3 do artigo 311.º

Estas situações não representam por si só comportamentos manipuladores, constituindo apenas um conjunto de indícios que justifica uma análise reforçada das ordens, das ofertas ou das operações em causa.

No caso de, após a análise, o intermediário financeiro ou a sociedade gestora de mercados e sistemas concluir que as ordens ou operações são susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência ou a credibilidade do mercado, deve abster-se de praticar quaisquer actos que possibilitem a sua concretização.

O elenco do n.º 3 do artigo 311.º do CdVM é, assim dirigido ao cumprimento do disposto do n.º 1 do mesmo artigo.

Pode, todavia, esta análise coincidir – por ter como objecto os mesmos factos – com a que deverá ser realizada para efeito de comunicação à CMVM de operações suspeitas, nos termos do artigo 382.º do CdVM

Neste caso, concluindo o intermediário financeiro que as suspeitas são fundamentadas, deverá adoptar um de dois comportamentos:

A operação ainda não se concretizou e para a concretizar é essencial a intervenção do intermediário financeiro. Nesta circunstância o intermediário financeiro deve abster-se de realizar a operação, nos termos do n.º 1 do artigo 311.º, sob pena de violação do dever de defesa do mercado e de o facto poder ter relevância criminal.

A operação já se concretizou, tendo sido os indícios detectados a posteriori. Neste caso o intermediário financeiro deve comunicar imediatamente os factos à CMVM, nos termos do disposto no artigo 382.º, n.ºs 2 a 6 do CdVM.

O cumprimento dos deveres de abstenção e de comunicação de operações suspeitas pode justificar a não execução das ordens do cliente, fundamentando desse modo um caso de incumprimento lícito da execução da operação.

A comunicação de operações suspeitas que não seja efectuada de má fé e o dever de abstenção traduzem-se no cumprimento de deveres legais e, por isso, não podem fundamentar uma pretensão indemnizatória por eventuais danos sofridos por terceiros.

Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados e sistemas devem definir políticas e procedimentos de detecção e comunicação de operações suspeitas de práticas abusivas ou de detecção de actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado.

Além da definição de procedimentos deverão ainda sensibilizar os seus colaboradores para a importância e cumprimento dessas políticas e procedimentos.

O dever de detecção de ordens ou operações que possam configurar práticas de abuso de mercado ou de actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado deverá estar cometido não só aos colaboradores directamente envolvidos na área de recepção e execução de ordens, mas também ao compliance officer nos termos previstos na lei.

Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados ou sistemas devem instituir procedimentos internos que permitam:

A) Formar e treinar os seus colaboradores para que estes sejam capazes de reconhecer actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado ou sinais que razoavelmente indiciem práticas abusivas, nomeadamente, sinais de abuso de informação privilegiada ou de manipulação de mercado constantes elenco descrito no ponto 4 deste documento e nas tipologias descritas no documento Manipulação do Mercado, CMVM, 2008 (disponível em www.cmvm.pt);

B) Assegurar que os seus colaboradores sabem o que fazer quando detectam sinais que razoavelmente indiciem práticas abusivas ou actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado;

C) Assegurar que os seus colaboradores sabem o que, a quem e como comunicar os sinais detectados;

D) Assegurar que as suas políticas e procedimentos internos obrigam os seus colaboradores a cumprir as suas obrigações de detecção e comunicação de sinais que razoavelmente indiciem práticas abusivas e os obriguem a abster-se de praticar ou participar em actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado;

E) Assegurar a fiscalização e auditoria do cumprimento dos deveres de actuação e conduta dos seus colaboradores, nomeadamente, através do compliance officer, quer na detecção e comunicação de sinais que razoavelmente indiciem práticas de abuso de mercado, quer na abstenção de prática de actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado;

F) Assegurar que os sistemas informáticos utilizados adoptam filtros, sinais de alerta e outros mecanismos visando detectar práticas de abuso de mercado e actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado. Os parâmetros definidos deverão ser reavaliados periodicamente;

G) Adoptar procedimentos sistematizados de análise a priori e a posteriori de amostras representativas de ordens recebidas e de operações realizadas”.

 

7. “(…) 1. Aplicar à Arguida [identificação da pessoa coletiva que deu as ordens ao intermediário financeiro] uma coima única de €500.000 (quinhentos mil euros), em cúmulo jurídico pelas 30 violações, a título doloso, do dever de defesa de mercado, previsto no artigo 311.º, n.º 1, do CdVM, resultante da inserção no sistema de negociação de ofertas fictícias de montantes cumulativamente elevados, cancelando-as em massa segundos depois – processo que repetiu ora de um lado ora de outro do livro de ofertas – provocando a alteração das condições normais da oferta e da procura daqueles títulos nas referidas sessões de negociação, assim perturbando o processo de formação de preços e afetando a regularidade, a transparência e a credibilidade do mercado (…). Cada uma destas situações constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 398.º, alínea d), do CdVM.

2. Aplicar à Arguida [identificação do intermediário financeiro que era membro do mercado onde as ordens foram colocadas] uma coima de €100.000 (cem mil euros), pela violação, a título negligente, do dever de defesa do mercado previsto no artigo 311.º, n.º 1, do CdVM, resultante de ter permitido a inserção no sistema de negociação, por parte da Arguida [identificação da pessoa coletiva que deu as ordens ao intermediário financeiro], de ofertas fictícias de montantes cumulativamente elevados, cancelando-as em massa segundos depois – processo que repetiu ora de um lado ora de outro do livro de ofertas – provocando a alteração das condições normais da oferta e da procura daqueles títulos nas referidas sessões de negociação, assim perturbando o processo de formação de preços e afetando a regularidade, a transparência e a credibilidade do mercado, infrações que constituem contraordenações muito graves, nos termos do artigo 398.º, alínea d), do CdVM.

3. Atendendo, todavia, aos esforços da Arguida [identificação do intermediário financeiro que era membro do mercado onde as ordens foram colocadas] posteriores à ocorrência dos factos no sentido de adequar a sua estrutura interna e os seus procedimentos de modo a permitir detetar este tipo de situações e impedir que as mesmas se repitam no futuro, considera-se que a suspensão da coima aplicada pode realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (em particular na vertente preventiva)”. (Decisão do Conselho Diretivo da CMVM datada de 12 de fevereiro de 2015, contra um broker que deu as ordens e o intermediário financeiro que era membro do mercado regulamentado onde as ordens foram inseridas, sendo que a decisão não foi objeto de impugnação judicial que tenha tido prosseguimento, estando acessível em www.cmvm.pt no separador Comunicados e Contraordenações).

8. “87. Dir-se-á, mas os contratos especiais, tipificados no CdVM, podem apresentar desvios às regras gerais. Admite-se, em tese, que tal possa suceder, mas apenas e só se essa tergiversão for expressamente assumida pela lei, sob a forma de ressalva, ou afastada pelos próprios termos do contrato legalmente tipificados ou pela sua teleologia, enquanto expressão da adesão da lei à realidade subjacente. Nenhuma destas hipóteses se verifica. Efetivamente, o artigo 348.º, do CdVM, não contém nenhuma ressalva reveladora de qualquer desiderato legal no sentido de eximir o intermediário financeiro da fiel observância do dever de defesa do mercado. Quanto aos termos do contrato, estipula o artigo 348.º, n.º 1, do CdVM, o seguinte: as operações de fomento de mercado visam a criação de condições para a comercialização regular num mercado de uma determinada categoria de valores mobiliários ou de instrumentos financeiros, nomeadamente o incremento da liquidez (…).

90. Dir-se-á, mas não é esta a prática do mercado, como revela o Manual de Negociação da Euronext, e, apelando novamente à lógica de adesão à realidade, o artigo 348.º, do CdVM, deve ser lido e interpretado no sentido de consentir o incremento de liquidez, nomeadamente, por via da realização de negócios consigo mesmo. Este argumento não procede, pois o referido Manual apenas permite este tipo de operações para indicação de preço se a instrução for introduzida durante o período de consolidação de ofertas anterior ao primeiro leilão do dia, ou seja, antes das 09:00 de acordo com a referência de negociação da Euronext (cf. § 27 e 28). Esta é a única prática consentida pelo mercado e que a CMVM aceita e ao aceitá-la fica necessariamente excluída do dever de defesa do mercado em nome do princípio da proteção da confiança. O facto da CMVM aceitar esta prática, que é consentida e praticada pelo mercado, com repercussão na aplicação da lei por via do referido princípio, não permite qualquer extrapolação no sentido do contrato de fomento ser conciliável com negócios consigo mesmo, em quaisquer condições, pois não há qualquer suporte ou fundamento legal para esse efeito contaminador.

91. Nesta medida, não existindo qualquer ressalva na lei e concluindo-se que os termos do contrato são conciliáveis e reclamam o dever de defesa do mercado e que a prática no mercado apenas consente, com aceitação da CMVM e com repercussão legal por via do princípio da proteção da confiança, uma exceção nos termos indicados, conclui-se, também numa ótica literal e teleológica, que o contrato de fomento de mercado não afasta, antes impõe, os deveres gerais do intermediário financeiro, em particular o dever de defesa do mercado. Por conseguinte, o artigo 348.º, do CdVM, tem de ser lido e interpretado, de forma sistemática, literal e teleologicamente convergente e coerente, com o artigo 311.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do CdVM (…)”. (Excerto da sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 3 de novembro de 2017, referente ao Processo n.º 354/17.0YUSTR, o qual resultou do recurso de um intermediário financeiro da decisão do Conselho Diretivo da CMVM de 29 de junho de 2017, referente ao Processo de contraordenação da CMVM n.º 27/2010, publicitada em www.cmvm.pt no separador Contraordenações e crimes contra o mercado; a sentença foi, no essencial, confirmada por acórdão do TRL de 5 de junho de 2018).